06.11.2013 Werbung Irreführung   Gesellschaftsrecht

Werbung für Heilmittel: Irreführung nach dem HWG

Eine Einführung in das Heilmittelwerbegesetz mit Schwerpunkt auf die drei Regelbeispiele aus § 3 S. 2 HWG für irreführende Werbung für Arzneimittel, Medizinprodukte und andere Heilmittel. Während § 3 S. 1 Heilmittelwerbegesetz (HWG) eine Generalklausel für das Verbot irreführender Werbung für Arzneimittel, Medizinprodukte und Verfahren ausspricht, sind in § 3 S. 2 HWG drei Regelbeispiele genannt, die dieses Verbot konkretisieren.

Gemäß § 3 S. 2 HWG liegt eine irreführende Werbung dann vor,

  1. wenn Arzneimitteln, Medizinprodukten, Verfahren, Behandlungen, Gegenständen oder anderen Mitteln eine therapeutische Wirksamkeit oder Wirkungen beigelegt werden, die sie nicht haben,
  2. wenn fälschlich der Eindruck erweckt wird, dass
    • ein Erfolg mit Sicherheit erwartet werden kann,
    • bei bestimmungsgemäßem oder längerem Gebrauch keine schädlichen Wirkungen eintreten,
    • die Werbung nicht zu Zwecken des Wettbewerbs veranstaltet wird,
  3. wenn unwahre oder zur Täuschung geeignete Angaben
    • über die Zusammensetzung oder Beschaffenheit von Arzneimitteln, Medizinprodukten, Gegenständen oder anderen Mitteln oder über die Art und Weise der Verfahren oder Behandlungen oder
    • über die Person, Vorbildung, Befähigung oder Erfolge des Herstellers, Erfinders oder der für sie tätigen oder tätig gewesenen Personen gemacht werden.

Der BGH spricht im Zusammenhang der Werbung für Heilmittel von einer Irreführung, wenn die Werbung bezüglich tatsächlicher Umstände, die für die Verbraucherentscheidung hinsichtlich des beworbenen Produkts relevant sind, bei einem nicht unbeachtlichen Teil der Umworbenen eine Divergenz zwischen deren Vorstellung und der Realität bewirkt.[1] Dabei ist nicht nur auf die Vermittlung falscher Tatsachen zu achten, sondern insbesondere auf die Vorstellung, die durch die Werbung beim potentiellen Verbraucher erzeugt wird.[2]

 

1. Regelbeispiel: Werbung mit nicht vorhandener Wirkung

Das erste Regelbeispiel aus § 3 S. 2 Nr. 1 HWG beschreibt den Fall der irreführenden Werbung, wenn der Eindruck erweckt wird, dass eine therapeutische Wirkung oder andere Wirkungen beigelegt, also beworben, werden, die das Arzneimittel, Medizinprodukt, Verfahren oder die Behandlung in Wahrheit nicht hat. Der Hersteller erweckt durch die Werbung in diesem Fall den Eindruck, dass die Wirksamkeit des Arzneimittels belegt ist, obwohl die Wirksamkeit in Wirklichkeit nicht bewiesen wurde.[3]

Was ist eine Wirkung oder therapeutische Wirksamkeit?

Auch wenn eine Differenzierung für das Heilmittelwerbegesetz keinen Unterschied macht, ist mit der Wirkung i.S.v. § 3 S. 2 Nr. 1 HWG der Effekt gemeint, der durch die chemischen und physikalischen Eigenschaften des Heilmittels im Körper hervorgerufen wird.[4] Dagegen meint die therapeutische Wirksamkeit den therapeutischen Erfolg im Rahmen der Behandlung des Patienten. Fraglich ist allerdings, ab wann eine Nichtwirksamkeit gegeben ist bzw. wie groß die Differenz zwischen Vorstellung der Verbraucher, die durch die Werbung erreicht wurden, und „wirklicher“ Wirksamkeit sein darf, um einen Verstoß gegen die Vorschrift des § 3 S. 2 Nr. 1 HWG zu bejahen.

§ 3 S. 2 Nr. 1 HWG würde sich quasi erübrigen, wenn ein 100% Nachweis der Wirksamkeit eines Arzneimittels erbracht werden müsste, denn das ist nahezu genauso unmöglich zu erbringen, wie die Unwirksamkeit zu 100% zu beweisen.[5] Aus diesem Grund wird es für das Bejahen einer irreführenden Werbung ausreichen, wenn eine Unwirksamkeit wahrscheinlich bzw. eine Wirksamkeit nicht ausreichend garantiert werden kann. Eine hinreichende therapeutische Wirksamkeit muss nachgewiesen sein.[6]

Ferner stellt sich die Frage, wie der Nachweis der Wirksamkeit zu erbringen ist. Das Gesetz gibt hierfür keine Vorschriften oder Vorgaben. Dennoch muss es für die Heilmittelwerbung hohe Anforderungen geben, die an Nachweise gestellt werden, welche die Wirksamkeit belegen. Dies folgt schon allein aus der Tatsache, dass der durchschnittliche Empfänger der Werbung davon ausgeht, dass wissenschaftliche Standards bei der Entwicklung und den Tests der Arzneimittel eingehalten wurden.[7] Welcher Nachweis sich im Einzelfall anbietet und als hinreichend erachtet wird, falls es zum Rechtsstreit kommt, ist nicht allgemein zu sagen. Mögliche Nachweise sind u.a. wissenschaftliche Studien oder Arzneimittelzulassungen, aber auch eine generelle Akzeptanz der herrschenden medizinischen Meinung könnte ausreichen.

Beweislast

Interessant ist die Frage der Beweislast im Fall des § 3 S. 2 Nr. 1 HWG, denn die trägt der auf Unterlassung begehrende Kläger, nicht der Werbetreibende.[8] Das ändert sich lediglich dann, wenn der Werbetreibende mit einer Mindermeinung geworben hat, die fachlich umstritten ist, und dabei die Gegenmeinung (h.M.) nicht erwähnt hat.

In einem Gerichtsverfahren ist es für eine Beweislastumkehr zulasten des Werbenden in der Regel ausreichend, wenn der Gegner substantiiert vortragen kann, dass die Wirksamkeit eines Mittels nicht belegt ist oder aber umstritten ist. Sodann muss der Werbende die Wahrheit seiner Wirksamkeitsaussage beweisen.

Beispiele für das Vorliegen einer Irreführung nach § 3 S. 2 Nr. 1 HWG

Eine Irreführung kann nach diesem Tatbestand durch verschiedene Art und Weise geschehen.

Indikationsbezogene Aussagen:

Eine Irreführung durch eine indikationsbezogene Aussagen liegt z.B. vor bei der unwahren Aussage „tötet bei der vorgeschrieben Anwendungsweise auch Nissen“ im Zusammenhang mit einem Läusebekämpfungsmittel.[9]

Wirkstoffbezogene Angaben:

Die Aussage „Das Multivitamin-Geriatrikum mit 32 Wirkstoffen“[10] wäre irreführend, denn eine Vielzahl von Wirkstoffen erhöht die Wirksamkeit nicht.

Angabe über Wirkungsweise:

„Kontra-Gripp“, „Hypergripp“ oder „Anti-Grippin“ im Zusammenhang mit Arzneimitteln, die (nur) die Symptome von Grippe bekämpfen sollen (nicht aber deren Ursache), sind irreführend.[11]

 

2. Regelbeispiel: Werbung mit Irreführung hinsichtlich Erfolgserwartungen, schädlichen Wirkungen und Wettbewerbszweck

Das Regelbeispiel aus § 3 S. 2 Nr. 2 HWG enthält gleich drei einzelne Tatbestände. Ein irreführende Werbung liegt demnach dann vor, wenn durch die Werbung fälschlich der Eindruck erweckt wird, dass

  • ein Erfolg mit Sicherheit erwartet werden kann,
  • bei bestimmungsgemäßem oder längerem Gebrauch keine schädlichen Wirkungen eintreten,
  • die Werbung nicht zu Zwecken des Wettbewerbs veranstaltet wird.

a) Im ersten Tatbestand wird reguliert, dass nicht mit Erfolgsversprechen geworben werden darf. Dies ist schon allein damit zu begründen, dass Erfolgsversprechen in der Arzneimittelbranche besonders lukrativ sein können und somit unterbunden werden müssen. Darüber hinaus sind die Erfolgsaussichten von vielen Medikamenten bei verschiedenen Patienten unterschiedlich und nicht vorhersehbar, weshalb der Gesetzgeber Erfolgsversprechen grundsätzlich als irreführend ansieht.[12]Selbst nicht-explizite Aussagen bzgl. der Erfolgsaussichten können aus dem Gesamtzusammenhang der Werbung ein Erfolgsversprechen ergeben und damit einen Verstoß gegen § 3 S. 2 Nr. 2a HWG darstellen.

Das Erwecken eines fälschlichen Eindrucks entspricht dem Begriff der Irreführung.[13] Grundsätzlich können also Erfolgsversprechen noch zulässig sein, allerdings müssen sie hinreichend nachgewiesen sein.[14] Begriffe wie „zuverlässig“ oder „garantiert“ sollten nur vorsichtig verwendet oder nach vorhergehender Prüfung angewendet werden.[15]

Die Rechtsprechung hat auch Garantiezusagen wie „..sollten sie trotz all unserer Erfahrung aus irgendeinem Grunde nicht 100% zufrieden sein, so erhalten sie den vollen Kaufpreis sofort erstattet. Diese Figur-Garantie geben wir ihnen schriftlich“ als irreführend angesehen.[16]

b) Der zweite Tatbestand gemäß § 3 S. 2 Nr. 2b HWG sieht eine Irreführung dann als gegeben an, wenn fälschlich der Eindruck erweckt wird, dass bei bestimmungsgemäßem oder längerem Gebrauch keine schädlichen Wirkungen eintreten. Der Tatbestand wird darüber hinaus auch erfüllt, wenn bekannte Nebenwirkungen verschwiegen werden.[17]

Wie der Wortlaut schon mitteilt, geht es vorliegend um das Gegenteil des Verbots der Regelung in Buchstabe a. Verboten wird in Buchstabe b die Erweckung des Eindrucks, dass bestimmte Wirkungen (Nebenwirkungen) nicht eintreten. Zu Begründung dieses Gesetzeszwecks kann dieselbe Argumentation wie unter a herangezogen werden, denn Nebenwirkungen können ebenso wenig vorausgesehen werden wie erfolgreiche positive Wirkungen von Arzneimitteln.

Als Beispielschlagwörter für das Vorliegen einer irreführenden Werbung nach § 3 S. 2 Nr. 2b HWG sind folgende zu nennen: „frei von schädlichen Nebenwirkungen“, „unbedenklich“, „harmlos“ oder „garantiert frei von schädlichen Nebenwirkungen“[18].

Gerade die Unvorhersehbarkeit gewisser Nebenwirkungen spricht dafür, ganz von solchen Versprechen abzusehen, um einem Verstoß gegen diese Vorschrift vorzubeugen.

c) § 3 S. 2 Nr. 2c HWG soll den Empfänger der Werbung davor schützen, Werbung nicht als solche zu erkennen und ihr gegenüber daraufhin nicht die gebotene Skepsis an den Tag zu legen.[19]

Davon betroffen ist jede Werbung, die bewusst eine Umgehung der typischen Werbeformen bezweckt.[20] Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Werbung als wissenschaftlicher, publizistischer oder karikativer Beitrag dargestellt wird und damit den Durchschnittsempfänger über die Herkunft der Werbung täuscht.[21]

Der Anwendungsbereich § 3 S. 2 Nr. 2c HWG überschneidet sich vom Grunde her leicht mit dem Anwendungsbereich des § 11 I Nr. 9 HWG, wonach außerhalb der Fachkreise nicht mit Veröffentlichungen geworben werden darf, deren Werbezweck missverständlich oder nicht deutlich erkennbar ist. Diese teilweise Doppelregulierung unterstreicht, wie wichtig dieses Verbot aus Sicht des Gesetzgebers ist.

Beispiele für das Vorliegen einer Irreführung nach § 3 S. 2 Nr. 2c HWG

Eine Irreführung durch verbotene getarnte Werbung wurde durch die Rechtsprechung dann bejaht, wenn eine Broschüre, die der Werbung für einen Inhalator dient, mit dem Titel „Goldene Regeln für Patienten mit Atemnot bei Asthma und Bronchitis“ frei durch Ärzte an Patienten verteilt wird.[22]

 

3. Regelbeispiel: Irreführende Werbung durch unwahre Angaben über Zusammensetzung oder über den Hintergrund der Hersteller

Das dritte Regelbeispiel (§ 3 S.2 Nr. 3 HWG) setzt den Schwerpunkt der Irreführung nicht in den Angaben zur Wirkung des Medikaments, vielmehr geht es bei den Tatbeständen in Buchstabe a) und b) um die Angaben über die Struktur des Heilmittels und über die Personen oder Hersteller, die daran beteiligt sind.

a) Der erste Tatbestand (§ 3 S.2 Nr. 3 a HWG) sieht eine Irreführung als gegeben an, wenn unwahre oder zur Täuschung geeignete Aussagen über die Zusammensetzung oder Beschaffenheit von Arzneimitteln etc. oder über die Art und Weise der Verfahren oder Behandlungen gemacht werden. Im Sinne dieser Norm ist die Beschaffenheit die Zusammenfassung aller äußeren und inneren Eigenschaften des Heilmittels[23], wodurch der Begriff als Oberbegriff fungiert und auch die Zusammensetzung beinhaltet. Die Art und Weise der Behandlung meint jegliche Aussagen über das „Wie“ der Behandlungen mit dem beworbenen Arzneimittel.[24]

Wie bei den vorherigen Tatbeständen kann auch hier eine Irreführung durch Schweigen vorliegen, im Regelfall reicht es allerdings, die Pflichtangaben aus § 4 HWG zu tätigen, um dem Tatbestand des § 3 S.2 Nr. 3 a HWG durch Verschweigen zu entgehen.[25]

Beispiel für eine irreführende Werbung nach dieser Norm wäre die Angabe „ohne Zuckerzusatz“, obwohl der beworbene Kindertee reduzierten Zucker enthält.[26]

b) § 3 S.2 Nr. 3 b HWG als zweiter Tatbestand des dritten Regelbeispiels gilt dann als erfüllt, wenn unwahre oder zur Täuschung geeignete Angaben über die Person, Vorbildung, Befähigung oder Erfolge des Herstellers, Erfinders oder der für sie tätigen oder tätig gewesenen Personen gemacht werden

Auch wenn diese Vorschrift nahezu selbsterklärend ist, sollte nicht unerwähnt bleiben, dass der irreführende Charakter insbesondere bei Titeln und akademischen Graden vorliegen kann.[27] Diese Tatsache hängt mit der Bedeutung dieser Titel in der Gesellschaft zusammen, die oftmals ein höheres Allgemeinvertrauen genießen. Des Weiteren kann eine Irreführung nach dieser Norm auch vorliegen, wenn Erfolge durch das Medikament versprochen werden, die eigentlich selbstverständlich sind, selbst wenn sie objektiv als richtig einzustufen sind.[28]

Beispiele für das Vorliegen einer Irreführung nach § 3 S.2 Nr. 3 a HWG

Interessant ist hier vor allem der Fall, in dem mit einem wahren Doktortitel für Heilmittel geworben wird, dieser Doktortitel allerdings aus einer Fakultät stammt, die mit Heilmitteln nicht zu tun hat.[29]In diesem Fall sah der BGH die Werbung als irreführend an.

 

§ 11 HWG und die diversen Regelbeispiele

§ 11 HWG regelt verschiedene Publikumswerbeverbote, die für die Unterbindung bestimmter unsachlicher, nicht auf Informationen beruhenden Werbeaussagen gegenüber dem Laienpublikum sorgen sollen:

Verboten ist die Werbung außerhalb der Fachkreise

  • mit Angaben oder Darstellungen, die sich auf eine Empfehlung von Wissenschaftlern, von im Gesundheitswesen tätigen Personen, von im Bereich der Tiergesundheit tätigen Personen oder anderen Personen, die auf Grund ihrer Bekanntheit zum Arzneimittelverbrauch anregen können, beziehen,
  • mit der Wiedergabe von Krankengeschichten sowie mit Hinweisen darauf, wenn diese in missbräuchlicher, abstoßender oder irreführender Weise erfolgt oder durch eine ausführliche Beschreibung oder Darstellung zu einer falschen Selbstdiagnose verleiten kann,
  • mit einer bildlichen Darstellung, die in missbräuchlicher, abstoßender oder irreführender Weise Veränderungen des menschlichen Körpers auf Grund von Krankheiten oder Schädigungen oder die Wirkung eines Arzneimittels im menschlichen Körper oder in Körperteilen verwendet,
  • mit Werbeaussagen, die nahelegen, dass die Gesundheit durch die Nichtverwendung des Arzneimittels beeinträchtigt oder durch die Verwendung verbessert werden könnte,
  • durch Werbevorträge, mit denen ein Feilbieten oder eine Entgegennahme von Anschriften verbunden ist,
  • mit Veröffentlichungen, deren Werbezweck missverständlich oder nicht deutlich erkennbar ist,
  • mit Äußerungen Dritter, insbesondere mit Dank-, Anerkennungs- oder Empfehlungsschreiben, oder mit Hinweisen auf solche Äußerungen, wenn diese in missbräuchlicher, abstoßender oder irreführender Weise erfolgen,
  • mit Werbemaßnahmen, die sich ausschließlich oder überwiegend an Kinder unter 14 Jahren richten,
  • mit Preisausschreiben, Verlosungen oder anderen Verfahren, deren Ergebnis vom Zufall abhängig ist, sofern diese Maßnahmen oder Verfahren einer unzweckmäßigen oder übermäßigen Verwendung von Arzneimitteln Vorschub leisten,
  • durch die Abgabe von Arzneimitteln, deren Muster oder Proben oder durch Gutscheine dafür,
  • durch die nicht verlangte Abgabe von Mustern oder Proben von anderen Mitteln oder Gegenständen oder durch Gutscheine dafür.

Erwähnenswert ist hier die Tatsache, dass die Tatbestände § 11 I S.1 Nr. 2,3,4,5 und 10 HWG mittlerweile als konkrete Gefährdungsdelikte angesehen werden, so dass durch die betreffende Werbung zumindest eine mittelbare Gesundheitsgefährdung entstehen muss, um einen Verstoß gegen diese Norm zu bejahen.[30]

§ 11 HWG gilt nur für Produktwerbung, nicht für Unternehmens- oder Imagewerbung.[31]

Zusammenfassend lässt sich sagen, dass der Gesetzgeber die Werbung für Heilmittel als besonders sensibel ansieht und sie deshalb strengeren Werberegularien unterworfen hat. Auch die Gerichte neigen bei der Prüfung der Werbeverbote zu einer restriktiven (werbeunfreundlichen) Spruchpraxis.

 

Es ist bei der Konzeptionierung von Werbekampagnen im Heilmittelwerbebereich deshalb zu besonderer Vorsicht und frühzeitiger juristischer Beratung zu raten.

Kontakt per E-Mail aufnehmen - Telefon: 030 36 41 41 90 - Fax: 030 36 41 41 999


[1]BGH GRUR 1993, 920, 921.

[2]Zimmermann, in: Fuhrmann, Arzneimittelrecht, § 28, Rn. 50.

[3]Artz, in: Bülow, Heilmittelwerbegesetz, § 3 Rn. 48.

[4]Artz, in: Bülow, Heilmittelwerbegesetz, § 3 Rn. 43.

[5]Zimmermann, in: Fuhrmann, Arzneimittelrecht, § 28, Rn. 51.

[6]Doepner, HWG, § 3 Rn. 71.

[7]Riegger, HWG,  § 3 Rn. 32.

[8]Artz, in: Bülow, Heilmittelwerbegesetz, § 3 Rn. 51.

[9]OLG Düsseldorf, WRP 1985, 76.

[10]Doepner, HWG, § 3 Rn. 77.

[11]Artz, in: Bülow, Heilmittelwerbegesetz, § 3 Rn. 60.

[12]Artz, in: Bülow, Heilmittelwerbegesetz, § 3 Rn. 65.

[13]Doepner, HWG, § 3 Rn. 81.

[14]Reese/Holtorf, in: Dieners, Arzneimittelrecht, § 11, Rn. 167.

[15]Zimmermann, in: Fuhrmann, Arzneimittelrecht, § 28, Rn. 53.

[16]OLG Hamburg, WRP 1966, 37.

[17]Artz, in: Bülow, Heilmittelwerbegesetz, § 3 Rn. 72.

[18]Doepner, HWG, § 3, Rn. 89

[19]Zimmermann, in: Fuhrmann, Arzneimittelrecht, § 28, Rn. 55.

[20]Zimmermann, in: Fuhrmann, Arzneimittelrecht, § 28, Rn. 55.

[21]Doepner, HWG, § 3, Rn. 101.

[22]OLG Koblenz, WRP 1991, 599.

[23]OLG Köln, WRP 1988, 483.

[24]Artz, in: Bülow, Heilmittelwerbegesetz, § 3 Rn. 83.

[25]Artz, in: Bülow, Heilmittelwerbegesetz, § 3 Rn. 84.

[26]KG, PharmR, 1985, 233.

[27]Doepner, HWG, § 3, Rn. 111.

[28]Reese/Holtorf, in: Dieners, Arzneimittelrecht, § 11, Rn. 186.

[29]BGH, NJW 1995, 3055.

[30]Zimmermann, in: Fuhrmann, Arzneimittelrecht, § 28, Rn. 110.

[31]Zimmermann, in: Fuhrmann, Arzneimittelrecht, § 28, Rn. 110.

Kommentare

Keine Kommentare

Einen Kommentar verfassen

*
*
* - erforderlich
 

Sie haben eine wettbewerbsrechtliche Abmahnung oder eine Abmahnung wegen einer Markenverletzung erhalten? Wir verteidigen Sie dagegen. - Sie sehen sich unlauterem Wettbewerb ausgesetzt? Wir mahnen Ihren Wettbewerber für Sie ab. - Sie wollen ein Unternehmen gründen, übernehmen oder verkaufen oder haben gesellschaftsrechtliche Fragen? Wir beraten Sie umfassend. - Sie brauchen Allgemeine Geschäftsbedingungen für Ihren Online-Shop? Wir erstellen Ihnen maßgeschneiderte, rechtssichere AGB. - Sie haben Fragen zum internationalen Handelsrecht, Vertriebsrecht oder Produkthaftungsrecht? Wir haben die Antworten.

Rechtsanwalt und Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht Oliver Arzbach, Rechtsanwalt Tobias Bystry und Rechtsanwalt und Fachanwalt für Gewerblichen Rechtsschutz Dr. Norman Dauskardt vertreten und beraten Sie im Handels- und Gesellschaftsrecht, im Markenrecht, im Kartell- und Wettbewerbsrecht, im AGB-Recht sowie bei Ihren Unternehmens- und Beteiligungstransaktionen (M&A) und bei Ihrer Unternehmensgründung.

Ihre Anwälte für Wirtschaftsrecht in Berlin.

© 2017 ab&d Rechtsanwälte